Um bocadito do problema da aplicação analógica das normas excepcionais

(…) Castanheira Neves conclui pela não existência de uma proibição de analogia de normas excepcionais. Isto com duas limitações – não será possível a aplicação analógica se estivermos perante uma situação de privilégio ou de radical exclusividade. C.Neves questiona entre o valor a atribuir à exclusão prevista no 11º do CC.

Castanheira Neves questiona entre o valor a atribuir à exclusão prevista no 11º do CC (…) e, considera que as disposições legais sobre questões metodológicas têm um peso relativo porque a resolução dessas questões não é da competência do legislador, mas sim, do pensamento jurídico e, daí que só devam ser tidas em conta se se encontrarem consonantes com o modo como o pensamento jurídico as compreende. Pinto Bronze considera que os artigos 8º a 11º do CC são orgânica e materialmente inconstitucionais. Organicamente porque manifestam um desvio de competências da instância que as gerou – o legislador usurpou uma tarefa que é de outrem. Materialmente porque as normas em causa não se mostram em conformidade com dimensões estruturantes do Estado de Direito, isto é, não se mostram em conformidade com o reconhecimento da autonomia e do sentido, quer da normatividade jurídica, quer do específico pensamento encarregado de realizar o direito. Embora este autor considere que a inconstitucionalidade orgânica é mais fraca do que a material porque os diversos poderes e as funções que titulam são hoje interdependentes (não como a visão da separação dos poderes de Montesquieu) e, porque o próprio legislador faz também parte do pensamento jurídico, assim, também o integraria. Assim sendo, talvez o legislador tenha o direito de dizer uma palavra sobre estas questões, respeitando as dimensões que compõe o estado de direito – tal como o entende o pensamento jurídico - constitucional, ou seja, ao pronunciar-se deve consagrar a autonomia do direito e do pensamento encarregado de o realizar, ou seja, deve consagrar aquilo que é metodologicamente correcto atendendo ao actual estado de direito. Este autor defende então que:

a) O artigo 203º CRP devia dizer que os tribunais são independentes e estão apenas sujeitos ao direito e à lei;

b) O artigo 202º CRP devia integrar num novo [nº3] em que se afirmaria que o problema da realização do direito é da autónoma competência dos tribunais que deverão pressupor dialecticamente o mérito jurídico do caso, o pré – objectivado sistema jurídico e o deveniente sentido da juridicidade. Este novo nº3 determinaria a revogação dos artigos 8º, 9º, 10º e 11ºCC.